Deweloperska „Zbrodnia i Kara”

13.11.2012 13:00

Deweloperska

„Zbrodnia i Kara”

czyli odpowiedzialność karna z ustawy deweloperskiej


Od 29.04.2012 r. odpowiedzialność karna z ustawy deweloperskiej stała się rzeczywistością. Nie tylko deweloperzy zostali obarczeni odpowiedzialnością karną z ustawy, dodatkowa odpowiedzialność została nałożona na banki, ale także na notariuszy, którzy jako pierwsi będą weryfikowali zapisy ustawy w praktyce.?

 

Odpowiedzialność dewelopera

Branża deweloperska poniosła odpowiedzialność zbiorową1 za nierzetelne postępowania niektórych deweloperów a ustawa z dnia 16.09.2011 r., która materializuje odpowiedzialność pojedynczegodewelopera, ukazuje jednocześnie wady systemowe całej ustawy. Zgadzam się, że sens ma tylko konstruktywna krytyka, która wskazuje jednocześnie lepsze rozwiązania, dlatego też w niniejszym artykule nie będę rozwijać tego tematu, a wszystkich zainteresowanych de lege lata2 i de lege ferenda3 do ustawy deweloperskiej odsyłam do Komentarza praktycznego do ustawy deweloperskiej4.

 

Równość – nie równość 

Sam fakt wprowadzenia w ustawie deweloperskiej5 „segregacji rasowej” deweloperów na tych, którzy mają obowiązek stosowania środków ochrony wobec nabywcy i takich którzy, tego obowiązku nie mają – ab ovo statuuje nierówność deweloperów, zarówno w sferze cywilnej, jak i karnej. Czym skutkuje w praktyce taka nierówność? Tylko, a może aż tym, że części deweloperów6 nie obowiązują zapisy ustawy od art. 4 do 157. Zatem ustawa tworzy na rynku uprzywilejowaną grupę deweloperów, która nie będąc ustawowo zobowiązana do ponoszenia dodatkowych kosztów i odpowiedzialności związanych z zapewnieniem nabywcom środków ochrony – będzie mogła zaproponować dogodniejsze warunki osobom zainteresowanym zakupem lokalu lub domu jednorodzinnego.

I dlatego, moim zdaniem, ustawodawca8 poniesie w niedługim czasie konsekwencje prawne i finansowe, a może i polityczne, popierania nieprzemyślanych decyzji legislacyjnych.

 

Sensu stricto

Nie można powiedzieć, że ustawa deweloperska penalizuje równo działania lub zaniechania każdego dewelopera, wprowadzając odpowiedzialność karną tylko w art. 32 i 33 ustawy, albowiem kodeks karny przewiduje szereg zdarzeń związanych właśnie z obowiązkami dewelopera (określonymi w art. 4 do 15 ustawy), których nie może popełnić deweloper nie będący zobowiązanym do ustawowego zapewnienia środków ochronny nabywcom9. Bank dokonuje kontroli zakończenia każdego z etapów przedsięwzięcia deweloperskiego określonego w harmonogramie przedsięwzięcia deweloperskiego, przed dokonaniem wypłaty z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego na rzecz dewelopera10 i oczywiście należy założyć, że każdy bank rzetelnie wykona swoje ustawowe obowiązki11. Zatem każda dyspozycja dewelopera z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego12 powinna być wypłacona wyłącznie w celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego, dla którego prowadzony jest ten rachunek. Co jednak w sytuacji, w której rzeczywistym beneficjentem takiego przelewu będzie cesjonariusz jako wierzyciel13 kontrahenta14 otrzymującego przelew? Nie możemy przecież wykluczyć (i na nasze szczęście ustawodawca nie zechciał jeszcze ingerować w zasadę swobody umów w tym zakresie15), że strony, tj. wierzyciel dewelopera (mający otrzymać przelew z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego) sceduje na swojego wierzyciela prawo do wierzytelności objętej takim przelewem i albo wykaże deweloperowi (co za tym idzie i bankowi) brak uprawnienia do przyjęcia takiego przelewu, albo osoba trzecia dokona uprzedniej zapłaty za wierzytelność objętą takim przelewem (wstępując przecież w prawa pierwotnego wierzyciela dewelopera) i stanie się wtórnym wierzycielem dewelopera uprawnionym do otrzymania przelewu obejmującego zapłatę za taka wierzytelność. Nie można też wykluczyć, że sam deweloper dokona uprzedniej zapłaty na rzecz swojego wierzyciela (np. poprzez potrącenie wzajemnych wierzytelności lub faktyczny przelew) i w ramach porozumienia (lub nie) z kontrahentem przeznaczy środki wypłacane z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego na inne przedsięwzięcie deweloperskie. Skoro zatem art. 8 ustawy literalnie uprawnia dewelopera do dysponowanie środkami znajdującymi się na otwartym mieszkaniowym rachunku powierniczym wyłącznie na dane przedsięwzięcie deweloperskie – to wszystkie podane przypadki będą naruszały art. 8 ustawy. I tu dochodzimy do kwestii podstawowej tzn. ustawa deweloperska nie wprowadza odpowiedzialności dewelopera za złożenie dyspozycji przelewu niezgodnej z art. 8 ustawy. Wprowadza oczywiście odpowiedzialność banku w tym zakresie16. Czy czynności cywilnoprawne dewelopera lub osoby trzeciej (zgodne z obowiązującymi przepisami kc (np. cesja wierzytelności, przejęcie długu) mogą stanowić podstawę odpowiedzialności banku lub dewelopera? Ciekawa jestem, jakie decyzje podejmie bank stający przed dylematem wykonania dyspozycji niezgodnej z art. 8 ustawy ale będącej skutkiem zgodnym z prawem działań dewelopera, jego wierzyciela lub osoby trzeciej? I nie możemy także zapominać o art. 296 k.k. i 296 a k.k. jeśli bowiem sama ustawa deweloperska nie wprowadza odpowiedzialności karnej za naruszenie przez dewelopera art. 8 ustawy, to kodeks karny oże potraktować takie działania zupełnie inaczej, a konsekwencje karne dla dewelopera mogą być katastrofalne w skutkach – penalizacja karna określa takie działania nie tylko jako występek, ale jako zbrodnię zagrożoną pozbawieniem wolności do lat 10. Odpowiedzi dotyczące sposobu postępowania dewelopera, procedur, jakie należałoby wprowadzić w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony banku w zakresie zgodności dyspozycji deweloperaz art. 8 ustawy lub interpretacji zdarzeń zaistniałych na tle ustawy deweloperskiej – znajdują się w Komentarzu praktycznym do ustawy deweloperskiej17.

 

Obwiniony deweloper18 z art. 3219

Deweloper rozpoczynający sprzedaż20 musi sporządzić prospekt informacyjny, jednak nie tylko dewelopera można obciążyć grzywną ale jego pracownika oraz osobę (lub podmiot) przyjmujący zlecenie przygotowania prospektu. Każdy zainteresowany zawarciem umowy deweloperskiej będzie jednak utożsamiał obowiązek sporządzenia prospektu informacyjnego z deweloperem21.

 

Powiadomienie o wykroczeniu

Z formalnego punktu widzenia każdy zainteresowany zawarciem umowy deweloperskiej, który nie otrzymał od dewelopera prospektu informacyjnego22, może powia postępodomić policję23 o popełnieniu wykroczenia przez dewelopera. Oczywiście motywacja w takim wypadku może być dwojakiego rodzaju tj. pozytywna – czyli przeogromna chęć lub potrzeba zawarcia umowy deweloperskiej dotyczącej określonego lokalu lub domu jednorodzinnego lub negatywna znajdująca odzwierciedlenie we frustracji lub będąca objawem nieuczciwej konkurencji. Policja może jednak odmówić wszczęcia postępowania, a wszczęte umorzyć, jeżeli pouczenie, zwrócenia uwagi lub ostrzeżenie policji będzie dla dewelopera wystarczającą reakcją na wykroczenie. Należy pamiętać, że przedawnienie karalności wykroczenia następuje po upływie roku od chwili popełnienia czynu24. Pokrzywdzony25 może samodzielnie wnieść wniosek o ukaranie dewelopera jako oskarżyciel posiłkowy26, jeżeli w ciągu miesiąca od powiadomienia o wykroczeniu nie zostanie on powiadomiony o wniesieniu przez policję wniosku o ukaranie albo otrzyma zawiadomienie, że czynności wyjaśniające nie dostarczyły podstaw do wniesienia wniosku o ukaranie27. Zarówno obwiniony jak i pokrzywdzony mogą być reprezentowani przez jednego pełnomocnika (adwokata lub radcę prawnego)28. Nie ma też konieczności przeprowadzania rozprawy, jeżeli oskarżyciel publiczny (tu z reguły policja) wystąpił z wnioskiem o skazanie obwinionego (w większości wypadków dewelopera) bez przeprowadzania rozprawy lub obwiniony, po wezwaniu go na rozprawę lub zawiadomieniu o jej terminie, wystąpił z wnioskiem o skazanie bez przeprowadzania rozprawy29 albo też zachodzi możliwość wydania wyroku nakazowego30, co w praktyce może być najprostszym rozwiązaniem w tego rodzaju sprawach. Deweloper nie ma jednak obowiązku ujawniania informacji o ewentualnych wyrokach wydanych wobec niego w sprawach karnych. Prospekt informacyjny ogranicza się jedynie do ujawnienia przez dewelopera informacji o egzekucji31.

Obecnie kończą się przygotowania do uruchomienia sytemu umożliwiającego nadzór i kontrolę informacyjną zdarzeń dotyczących każdego dewelopera działającego w naszym kraju – szczegółowo w tym zakresie odsyłamy do Komentarza praktycznego do ustawy deweloperskiej. System ten będzie nie tylko przydatny osobom zainteresowanym zawarciem umowy deweloperskiej (a chcącym sprawdzić danego dewelopera), ale także samym deweloperom, bankom i wszystkim zainteresowanym uzyskaniem pełnej i rzetelej informacji o danym deweloperze – niezależnie od informacji przekazywanych przez samego dewelopera.

Grzywnę wymierza się w wysokości od 20 do 5.000 złotych32.

 

Odszkodowanie

Kasację w sprawach o wykroczenia może wnieść wyłącznie Prokurator Generalny lub Rzecznik Praw Obywatelskich33, jednak deweloperowi, który w wyniku kasacji lub wznowienia postępowania został następnie uniewinniony albo wobec którego umorzono postępowanie wskutek okoliczności nieuwzględnionych we wcześniejszym postępowaniu, przysługuje od Skarbu Państwa odszkodowanie za poniesioną szkodę oraz zadośćuczynienie za doznaną krzywdę, wynikłą z wykonania względem niego w całości lub części, której nie powinien był ponieść34.

 

Występek35 deweloperski i zbrodnia

Jeśli ustawa deweloperska w art. 33 przewiduje jedynie przestępstwo karne kwalifikowane jako występek zagrożony karą pozbawienia wolności do lat 2, to o tyle art. 296 k.k36 i 296 a k.k. kwalifikują już zbrodnię deweloperską zagrożoną pozbawieniem wolności nawet do lat 10.

 

Występek z art. 33 ustawy deweloperskiej

Deweloper lub inna osoba odpowiedzialna za informacje zawarte w prospekcie informacyjnym, podająca nieprawdziwe informację lub zatajająca prawdziwe informacje, wypełni znamiona przestępstwa z art. 33 ustawy deweloperskiej. Jeżeli oczywistością może wydawać się podanie w prospekcie informacyjnym nieprawdziwych danych, tj. niezgodnych z rzeczywistością37 (przestępstwo to może wypełniać także znamiona przestępstwa oszustwa określonego w art. 286 k.k38) to bardziej problematyczne będzie zatajenie informacji w prospekcie informacyjnym. Należy pamiętać, że występek polegający na zatajeniu informacji można popełnić także nieumyślnie39. Inaczej mówiąc, to oskarżyciel musi zaprezentować dowody potwierdzające, że osoba odpowiedzialna za zamieszczenie w prospekcie informacyjnym informacji – nie tylko miała możliwość ustalenia okoliczności, które powinna ujawnić, ale również miała świadomość, iż zataiła znane jej okoliczności podlegające umieszczeniu w prospekcie informacyjnym40. Choć w praktyce nie będzie to proste, bowiem notorycznym przykładem w tym zakresie będzie sytuacja, w której deweloper będąc zobowiązany do zamieszczenie w prospekcie informacyjnym informacji zawartych w publiczniedostępnych dokumentach41 (dotyczących przewidzianych inwestycji w promieniu 1 km od przedmiotowej nieruchomości, w szczególności o budowie lub rozbudowie dróg, budowie linii szynowych oraz przewidzianych korytarzach powietrznych, a także znanych innych inwestycjach komunalnych, w szczególności oczyszczalniach ścieków, spalarniach śmieci, wysypiskach, cmentarzach) wystąpi do organów stosownych podmiotów o jej udostępnienie i otrzyma decyzję odmawiającą udzielenia takiej informacji. I tu należy rozstrzygnąć, czy deweloper jest zobowiązany odwołać się od takiej decyzji do WSA42 a następniedo NSA43 w celu uzyskania prawomocnego wyroku utrzymującego w mocy zaskarżoną decyzję – czy nie? Szczególnie w sytuacji, w której jeden deweloper uzyska informację w wyniku odwołania się od decyzji odmawiającej prawa do udzielenia określonej informacji i zamieści ją w prospekcie informacyjnym, a drugi deweloper takiej samej informacji nie zamieści w prospekcie informacyjnym, bo jej nie uzyska, zaniechawszy (właśnie: prawa ale czy też obowiązku?) odwołania się od decyzji. Na te i inne pytania wszyscy zainteresowani tematem znajdą odpowiedzi w Komentarzu praktycznym do ustawy deweloperskiej44.

Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej deweloper nie powinien spieszyć się z przygotowaniem prospektu  informacyjnego, lepiej bowiem zostać ukaranym grzywną za nieprzygotowanie prospektu na czas, niż zostać skazanym na karę pozbawienia wolności do lat 2 za nierzetelne przygotowanie prospektu informacyjnego lub na 10 lat pozbawienia wolności za usiłowanie oszustwa.

Deweloper bez prospektu informacyjnego nie podpisze jednak żadnej umowy deweloperskiej45, jest on przecież obowiązany na żądanie osoby zainteresowanej zawarciem umowy deweloperskiej doręczyć jej prospekt informacyjny wraz z załącznikami46, a deweloper, który rozpoczyna sprzedaż, obowiązany jest porządzić prospekt informacyjny dotyczący danego przedsięwzięcia deweloperskiego47. No i żaden notariusz nie może sporządzić umowy deweloperskiej bez prospektu informacyjnego, gdyż prospekt informacyjny wraz z załącznikami stanowi integralną część umowy deweloperskiej48. Deweloperom zainteresowanym szczególnymi przypadkami umożliwiającymi prowadzenie sprzedaży – pomimo braku prospektu informacyjnego – polecamy Komentarz praktyczny do ustawy deweloperskiej.49 Wprowadzenie w błąd, jako znamię czynności wykonawczej oszustwa, polega na doprowadzeniu do rozbieżności międzyobiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiorem w świadomości pokrzywdzonego. Chodzi o szeroki zakres zachowań kłamliwych jako źródła wprowadzenia w błąd co do okoliczności istotnych, więc tych które są przyczyną niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Sposób wprowadzenia w błąd może być rozmaity. Zamierzony cel sprawcy może być osiągnięty przy użyciu słowa, dokumentów lub innych przedmiotów bądź zachowania się sprawcy. Podstępne zabiegi mogą ograniczyć się nie tylko do jednokrotnego kłamstwa, ale mogą też wiązać się z całą gamą zachowań (w tym zaniechań) mających na celu wywołanie błędu pokrzywdzonego lub utrzymanie go w błędzie. Podstępne zabiegi mogą występować obok okoliczności prawdziwych lub mogą być powiązane z zatajeniem pewnych, istotnych  okoliczności. Wprowadzeniem w błąd może być więc każde zachowanie powodujące błędną ocenę rzeczywistości adresata tych podstępnych zabiegów. Obojętne jest, czy pokrzywdzony mógł sprawdzić prawdziwość twierdzeń sprawcy, czy mógł wykryć błąd przy dołożeniu znikomej nawet staranności. Łatwowierność pokrzywdzonego nie wyłącza karygodności wprowadzenia go w błąd. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 października 2011 r. II Aka 145/11 KZS 2011/12/31).


Odpowiedzialność banków

Ustawa deweloperska wprowadza odpowiedzialność banków (i ich pracowników), które wbrew przepisom ustawy wypłacą deweloperowi środki zgromadzone na otwartym lub zamkniętym mieszkaniowym rachunku powierniczym50. Ale czy bank może zamiast dokonania przelewu (w razie uzasadnionych wątpliwości), nie chcąc narażać się na popełnienie przestępstwa lub odszkodowanie – złożyć środki znajdującesię na mieszkaniowym rachunku powierniczym do depozytu sadowego? K.p.c. w art. 692-693 przewiduje taką możliwość. I co więcej, skutkiem złożenia wniosku o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego środków pobieżnych, będzie po pierwsze: uznanie ich złożenia w dacie złożenie wniosku o zezwolenie do złożenia depozytu51, o ile w terminie wyznaczonym przez sąd, środki te zostaną przelane na koto wskazane przez sąd52. Po drugie możliwość nieotrzymania ich przez czas niezbędny do prawomocnego wyjaśnienia sporu, zaistniałego pomiędzy bankiem i deweloperem lub poza bankiem, pomiędzy deweloperem a nabywcą lub inną osobą trzecią, co w praktyce może okazać się katastrofalne w skutkach.

Wypłata środków

Bank wypłaca deweloperowi środki zgromadzone na otwartym mieszkaniowym rachunku powierniczym po stwierdzeniu zakończenia danego etapu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego53 i do banku należy ocena prawidłowości oceny zakończenia danego etapu. W praktyce może jednak powstać wiele sporów na tym tle pomiędzy bankiem a deweloperem, szczególnie w przypadku zaistnienia decyzji administracyjnych niekorzystnych dla dewelopera. Jeśli wydaje się, że problemem ten leży w gestii banku, o tyle kwestia odstąpienia od umowy deweloperskiej zgodnie z art. 29 ustawy przez jedną ze stron, i obowiązek wypłaty nabywcy przypadających mu środków pozostałych na mieszkaniowym rachunku powierniczym – niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy deweloperskiej – nie wydaje się już taki oczywisty. Choćby dlatego, że zarówno deweloper, jak i nabywca mogą kwestionować zasadnośćtakiego wypowiedzenia, a warunkiem wypłaty przez bank jest tylko doręczenie bankowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy deweloperskiej54. Bank nie ma prawa badać zasadności i skuteczności takiego oświadczenia, ale jeśli wraz z takim oświadczeniem otrzyma pismo drugiej strony o niezasadności i bezprawności takiego oświadczenia (z argumentami i dowodami potwierdzającymi tezy zawarte w piśmie) lub oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia – może mieć problem. I na taką właśnie ewentualność może zostać wykorzystana instytucja depozytu sądowego, co w praktyce może skłonić strony do szybszego porozumienia w celu niknięcia skutków depozytowych55.

 

Zgoda nabywcy

Oczywiście nie rozpatrujemy tu kwestii nieistotnych z punktu widzenia banku tj. np. możliwości wykorzystania przez dewelopera istniejącej luki w ustawie deweloperskiej do zmiany środków ochrony nabywcy z zamkniętego mieszkaniowegorachunku powierniczego na otwarty, co obecnie umożliwia art. 6 ustawy przy likwidacji rachunku. Jednym z istotnych problemów, jakie mogą dotyczyć banku, jest art. 6 ust 4 ustawy zakazujący zmiany umowy o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego bez zgody nabywcy56, ale nie dotyczy on sfery karnej, a jedynie cywilnej. W świetle literalnego brzmienia tego zapisu bank czy deweloper musi każdorazowo uzyskać zgodę nabywcy na zmiany w umowie o prowadzenie powierniczego rachunku mieszkaniowego. W praktyce wydaje się to dość utrudnione, a z cywilistycznego punktu widzenia analogiczne do pactum in favorem tertii57, przy czym nabywca powinien mieć możliwość zapoznania się z całą treścią takiej umowy i załączników, albowiem ograniczenie informacji przekazanych nabywcy tylko do treści zmian może nie ukazywać sensu takich zmian i wprowadzać w błąd. Zaś brak zgody nabywcy może skutkować roszczeniem odszkodowawczym do banku czy dewelopera. Nie oznacza to jednak konieczności każdorazowej zgody nabywcy, choćby dlatego, że deweloper może uzyskać pisemne pełnomocnictwo od każdego nabywcy do dokonywania takich zmian58.

 

Ujawnienie informacji

W zakresie kontroli dewelopera przez bank, przewidzianej w art. 12 ust. 1 ustawy, bank uzyskuje prawo wglądu do rachunków bankowych dewelopera oraz kontroli dokumentacji. Problematyczny może okazać się art. 171 ust. 5 Prawa bankowego59, szczególnie w sytuacji, w której deweloper będzie prowadził nie tylko działalność deweloperską. Czy bank może zatem dokonać wglądu we wszystkie rachunki bankowe spółki-dewelopera i żądać wszelkiej dokumentacji nie związanej z działalnością deweloperską? Czy bank ujawniający takie informacje drugiemu bankowi nie naraża się na karę 1.000.000,00 zł (słownie: miliona złotych)? Po odpowiedzi na te i inne pytania odsyłamy zainteresowanych do wywiadu ze współautorem Komentarza praktycznego do ustawy deweloperskiej (w dalszej części czasopisma) oraz do samego Komentarza praktycznego60.

 

Odpowiedzialność notariuszy

Ustawa nie wprowadza wprost odpowiedzialności karnej notariuszy, ale wprowadza szereg obowiązków kontrolno-nadzorczych, którym musi sprostać każdy notariusz przed sporządzeniem aktu notarialnego z deweloperem i nabywcą. Oczywiście obowiązki te ciążą nie tylko w zakresie umowy przedwstępnej deweloperskiej, ale także deweloperskie, jak i umowy przenoszącej prawa z umowy deweloperskiej. Notariusz jest powołany do dokonywania czynności, którym strony są obowiązane lub pragną nadać formę notarialną (czynności notarialnych)61 i w zakresie swoich uprawnień działa jako osoba zaufania publicznego, korzystając z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym. Notariusz jako funkcjonariusz publiczny62 odpowiada także za zaniechanie
lub przekroczenie uprawnień – przestępstwo określone w art. 231 k.k. 63. Przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz jest obowiązany czuwać nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne, mimo to nie może odmówić dokonania czynności, jeżeli uzna, że nie został zabezpieczony słuszny interes obu stron64.

Notariusz ponosi wobec klienta odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu czynności notarialnej65, w tym także za szkodę wyrządzoną przy sporządzaniu aktu notarialnego na skutek niedopełnienia obowiązków informacyjnych o wszystkich konsekwencjach składanych przez klientów oświadczeń66.

W przypadku umowy deweloperskiej oświadczenia składane przez nabywcę będą w przyszłości np. warunkowały prawo odstąpienia od umowy i tak np. jeśli w umowie będzie oświadczenie nabywcy, że deweloper wypełnił swoje obowiązki wobec nabywcy określone w art. 1867 i art. 1968 ustawy, notariusz musi pouczyć stronę o skutkach tychże oświadczeń. Czy jednak może poprzestać na pouczeniu czy powinien sprawdzić prawdziwość takich oświadczeń? Co jeśli nabywca oświadczy, że zapoznał się z informacjami  (doręczonymi przed dewelopera) przed zawarciem umowy deweloperskiej (art. 19 ust. 3 ustawy), a notariusz dowie się, że informacje te zostały przekazane u niego w kancelarii tuż przed podpisaniem umowy? Skoro notariusz poweźmie wiadomość, że oświadczenie nabywcy nie jest zgodne z prawdą (bo nawet gdyby nabywca był prawnikiem, nie będzie wstanie przeczytać że zrozumieniem dużej ilości zmian, szczególnie, jeśli będą to aneksy i załączniki do prospektu informacyjnego), powinien przełożyć termin zawarcia takiej umowy? Czy notariusz ma prawo i obowiązek oceniać umiejętności nabywcy w tym zakresie69? Podobnie zresztą z innymi warunkami odstąpienia od umowy deweloperskiej, np. kwestia zgodności informacji
zawartych w prospekcie informacyjnym ze stanem faktycznym i prawnym w dniu podpisania umowy – notariusz będzie miał obowiązek zweryfikowania wielu informacji (choć nie wszystkich)70, szczególnie tych dotyczących nieruchomości71 i jej stanu prawnego72. Należy wskazać, że z formalnego punktu widzenia to notariusz sporządza akt notarialny (umowę deweloperską) i nie jest istotne, czy dostanie gotowy projekt od dewelopera, czy sam przygotuje taką umowę – jeżeli umowa deweloperska nie
będzie zawierała elementów określonych w art. 22 ustawy, nabywcy będzie przysługiwało prawo odstąpienia od takiej umowy. Wyraźnie trzeba podkreślić, że to na notariuszu ciąży obowiązek takiego przygotowania umowy deweloperskiej, aby
zawierała wszystkie elementy określne w art. 22 ustawy (choć nie tylko te elementy) 73. Inaczej bowiem nabywca może odstąpić od umowy, a deweloper żądać od notariusza odszkodowania. Oczywiście wskazaliśmy tylko jeden z obszarów, o jaki zobowiązany jest zbadać notariusz, aby nie zostać narażonym na postawnie przez prokuratora zarzutów niedopełnienia obowiązków lub przekroczenia uprawnień, wszczęcia postepowania dyscyplinarnego czy pozwu o odszkodowanie. Wskazać należy, że podstawą określonej
w art. 4974 odpowiedzialności notariusza zarówno wobec jego klientów, jak i wobec osób trzecich, jest przepis art. 415 k.c.75 a zatem jest to odpowiedzialność deliktowa. Przy takiej podstawie odpowiedzialności, notariusz odpowiada wobec klientów także wówczas, gdy sporządził umowę zgodnie z ich życzeniem76, choć w świetle art. 8177 powinien był odmówić jej sporządzenia, jako sprzecznej z prawem.78 Nie można zapominać, że popełnienie przestępstwa przez notariusza z art. 231k.k. (niedopełnienia obowiązku lub przekroczenia uprawnień) będzie związane ściśle z czynnością notarialną, a zatem skutkującą wynagrodzeniem notariusza.

W sytuacji, w której notariusz nie powinien dokonać określonej czynności notarialnej, wynagrodzenie otrzymane przez notariusza będzie zawsze traktowane przez prokuratora jako chęć osiągnięcia korzyści majątkowej. Penalizacja tego przestępstwa zagrożona jest karą pozbawienia wolności do 10 lat.

Notariusze sporządzający umowy deweloperskie po 29.04.2012 r. muszą być świadomi swoich obowiązków i powinni bardzo wnikliwie dokonywać czynność notarialnych dokonywanych na podstawie ustawy deweloperskiej (nie tylko przy sporządzaniu samej umowy deweloperskiej), ale przede wszystkim powinni nabyć niezbędną wiedzę w celu wyeliminowania jakiegokolwiek ryzyka narażenia się na zarzuty niedopełnienia obowiązków lub przekroczenia uprawnień.79 I zapewne staną się czynnymi mediatorami pomiędzy deweloperem a nabywcami na tle realizacji obowiązków i praw wynikających z ustawy deweloperskiej.

 

Nieumyślność

Art. 231 § 3 k.k. przew i d u j e k a r a l n o ś ć z a nieumyślną realizację znamion typu czynu zabronionego opisanego w § 1, którego skutkiem jest wyrządzenie istotnej szkody. Nieumyślność takiego czynu należy oceniać na płaszczyźnie art. 9 § 2 k.k. Funkcjonariusz publiczny nie ma zamiaru przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków ani działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, czyni to jednak albo w wyniku błędu co do zakresu uprawnień lub obowiązków, albo w wyniku nieświadomości, że takie przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków wiązać się będzie z działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Warunkiem realizacji znamion typu określonego w art. 231 § 3 k.k. jest obiektywnie rozumiana przewidywalność działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2010 r. WA 32/10 Biul.PK 2011/1/22.

 

  1. Zdaniem autora; nałożenie na wszystkich deweloperów (także tych, którzy jeszcze nie rozpoczęli działalności).
  2. Łac., dosł., o ustawie uchwalonej’; (zagadnienia, analizy) dotyczące (stosowania) obowiązującego prawa.
  3. Łac., dosł.‚ o ustawie, która ma być uchwalona’; (zagadnienia, analizy) związane z tworzeniem prawa, z przyszłymi zmianami w ustawodawstwie.
  4. www.komentarzpraktyczny.pl.
  5. Art. 38 ustawy w z zw. z art. 32 Konstytucji RP
  6. Tych, którzy rozpoczęli sprzedaż (w rozumieniu art. 3 pkt. 10 ustawy) przed dnie 29.04.2012 r.
  7. Oraz pozostałych będące konsekwencją ich nieobowiązywania.
  8. A ściślej, wszyscy politycy głosujący za wprowadzeniem ustawy w jej obecnym kształcie.
  9. Szczegółowo na temat odpowiedzialności karnej dewelopera w Komentarzu praktycznym do ustawy deweloperskiej. www.komentarzpraktyczny.pl.
  10. Art. 12 ust.1 ustawy.
  11. O czym w dalszej części artykułu.
  12. Art. 8 ustawy.
  13. Tzw. trzeciowierzyciel.
  14. Jako wierzyciela dewelopera.
  15. Choć złamał te zasadę w art. 5 ust. 4 ustawy, przyznając tylko bankowi wyłączne prawo wypowiedzenia umowy mieszkaniowego rachunku powierniczego zawartej z deweloperem.
  16. Art. 34 ustawy.
  17. www.komentarzpraktyczny.pl.
    Art. 20. § 1. Obwinionym jest osoba, przeciwko której wniesiono wniosek o ukaranie w sprawie o wykroczenie, ustawy z dnia 24 sierp - nia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. z 2008 r. Nr 133, poz. 848, z późn. Zm) –
  18. Art. 32 ust. 1 „Kto, będąc deweloperem, pracownikiem dewelopera lub inną osobą obowiązaną w ramach umowy z deweloperem do sporządzenia prospektu informacyjnego, wbrew postanowieniom
  19. art. 17 ust. 1, nie sporządza tego prospektu, podlega karze grzywny”.
  20. Szczegóły dotyczące rozpoczęcia sprzedaży i prospektu informacyjnego opisane były w numerach 4 i 6 czasopisma.
  21. Co nie wyklucza zamieszczenia przez dewelopera informacji, kto przygotowuje taki prospekt informacyjny dla danego przedsięwzięcia deweloperskiego.
  22. Czyli pokrzywdzony w rozumieniu art. 25 par. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępodomić wania w sprawach o wykroczenia. (kpwsow)
  23. Choć zgodnie z art. 18. § 1 (kpwsow) w każdej sprawie o wykroczenie wniosek o ukaranie może
    wnieść prokurator, stając się oskarżycielem publicznym.
  24. Art. 45 par. 1, jeżeli w tym okresie wszczęto postępowanie, karalność wykroczenia ustaje z upływem 2 lat od popełnienia czynu; ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz. U. 2010.46.275).

  25. Czyli osoba zainteresowana zawarciem umowy deweloperskiej, która nie otrzymała prospektu informacyjnego.
  26. Art. 27 par. 2 (kpwsow)
  27. Art. 54 par. 2 (kpwsow)
  28. Art. 30 par. 1 (kpwsow)
  29. Art. 60 par. 1 pkt 1, 2 (kpwsow)
  30. Art. 60 par. 1 pkt 7 (kpwsow)
  31. O czym pisaliśmy w nr 4 czasopisma.
  32. Art. 24. § 1. ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń Dz. U. 2010.46.275.
  33. Art. 110 par. 1 (kpwsow).
  34. Art. 114 par. 1 (kpwsow).
  35. Art. 7. § 1. kk Przestępstwo jest zbrodnią albo występkiem. § 2. Zbrodnią jest czyn zabroniony, zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 albo karą surowszą. § 3. Występkiem jest czyn zabroniony, zagrożony grzywną powyżej 30 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc.
  36. Odpowiedzialności karnej z art. 296 k.k. będzie podlegać również ten, kto mając świadomość konieczności dokonywania określonych czynności, wynikającą z zasad racjonalnego działania związanego z charakterem pełnionej funkcji oraz wykonywanych czynności mających zapewnić trafność oraz prawidłowość realizacji postawionych zadań, nie wykonuje ich należycie wiedząc, że stanowią one podstawę ostatecznych rozstrzygnięć w zakresie szeroko rozumianego zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą podmiotów wymienionych w tym przepisie i yrządzając im znaczną lub w wielkich rozmiarach szkodę majątkową.Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia
    18 sierpnia 2010 r. II AKa 186/10 LEX nr 628241, KZS 2011/10/47, OSA 2011/10/47-62.
  37. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 października1988 r. III UZP 33/88 OSNC 1989/12/199.
  38. Ale także brak realizacji innych obowiązków dewelopera np. określonych w art. 19 czy 20 ustawy deweloperskiej, oczywiście warianty mogą się łączyć dodatkowo z np. art. 270 k.k. (podrabianiem lub przerabianiem dokumentów) itd.
  39. Art. 88k.k. w przeciwieństwie do zbrodni, którą można popełnić tylko umyślnie
  40. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2010 r. II KK 274/09 OSNwSK 2010/1/994.
  41. Szczegółowo pisaliśmy o tym w numerze 6.
  42. Wojewódzki Sąd Administracyjny.
  43. Naczelny Sąd Administracyjny.
  44. www.komentarzpraktyczny.pl..
  45. Ani przedwstępnej deweloperskiej, ani deweloperskiej.
  46. Art. 18 ust. 1 ustawy.
  47. Art. 17 ust. 1 ustawy.
  48. Art. 20 ust. 2.
  49. www.komentarzpraktyczny.pl.
  50. Art. 34 ustawy.
  51. Art. 6932 k.p.c.
  52. W praktyce złożenie wniosku do niewłaściwego sądu lub sądu o dużym zaangażowaniu liczbowym w prowadzonych sprawy, decyzja sądu zezwalająca na złożenie środków do depozytu może się opóźnić nawet o klika miesięcy.
  53. Art. 11 ustawy.
  54. Przy czym ustawa nie precyzuje, czy w takim wypadku muszą zaistnieć co najmniej trzy oryginały takiego oświadczenia, po jednym dla banku, nabywcy i dewelopera, czy też może to być kopia oświadczenia.
  55. Wniosek o zezwolenie na złożenie do depozytu może przecież być cofnięty przez bank do dnia zapłaty wyznaczonej przez sąd, jeśli strony porozumieją się w zakresie cywilnoprawnym zaistniałego sporu.
  56. Z wyjątkiem oprocentowania środków pieniężnych gromadzonych na rachunku, z tym że sposób ustalania wysokości oprocentowania określony jest w tej umowie.
  57. Świadczenia na rzecz osoby trzeciej.
  58. Szczegółowe aspekty tego zagadnienia zostały omówione w Komentarzu Praktycznym do ustawy deweloperskiej.
  59. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe Dz.U.2002. nr72. poz. 665.
  60. www.komentarzpraktyczny.pl.
  61. Art. 1 par. 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie Dz.U.2008. nr.189. poz. 1158.
  62. Art. 115 par. 13 pkt 4 k.k.
  63. Szerzej na temat odpowiedzialności notariusza Komentarz praktyczny do ustawy deweloperskiej. www.komentarzpraktyczny.pl.
  64. Notariusz nie może na podstawie przepisu art. 80 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (Dz. U. Nr 22, poz. 91) odmówić sporządzenia czynności notarialnej. Odmowa takamoże nastąpić jedynie w razie spełnienia warunku wskazanego w art. 81 tego prawa. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 1995 r. III CZP 53/95 LEX nr 563626.
  65. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 czerwca 2002 r. III CKN 694/00 OSNC 2003/9/124.
  66. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2008 r. V CSK 373/07 M. Prawn. 2008/4/173.
  67. Doręczenie prospektu informacyjnego na żądanie – szerzej www.komentarzpraktyczny.pl.
  68. Doręczenie informacji w przewidzianej formie, zgoda nabywcy na doręczenie w innej formie, orazdoręczenie w czasie umożliwiającym zapoznanie się z informacji, przed zawarciem umowy deweloperskiej– problematyka szczegółowo została omówiona w Komentarzu praktycznym do ustawy deweloperskiej. www.komentarzpraktyczny.pl.
  69. Problemy praktyczne dla notariuszy w tym zakresie zostały omówione w Komentarzu praktycznym do ustawy deweloperskiej. www.komentarzpraktyczny.pl.
  70. Nie może odpowiadać za dane finansowe dewelopera zawarte w dokumentach przekazanych przez dewelopera.
  71. Notariusz nie tylko, jak każdy, jest uprawniony do przeglądania ksiąg wieczystych, ale także jest uprawniony do zapoznawania się z aktami ksiąg wieczystych (§ 1 ust. 1 i 2 rozporządzenia z dnia 18 marca 1992 r. w sprawie wykonania przepisów ustawy o księgach wieczystych i hipotece). Skoro przyjmuje zlecenie zbadania wszystkich obciążeń nieruchomości od przyszłego nabywcy, to niewątpliwie działa z nienależytą starannością, jeżeli przeoczy wzmiankę o wniosku i nie zbada jego treści. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2002 r. I CKN 1157/00 LEX nr 55249.
  72. Szczegółowe obowiązki notariusza w tym i pozostałych zakresach zostały omówione w Komentarzu praktycznym do ustawy deweloperskiej. www.komentarzpraktyczny.pl.
  73. Szczegółowe obowiązki notariusza w tym i pozostałych zakresach zostały omówione w Komentarzu praktycznym do ustawy deweloperskiej. www.komentarzpraktyczny.pl.
  74. Ustawy z 1991 r. o notariacie.
  75. Podstawowe obowiązki notariusza wypływają wprost z zasad porządku prawnego i wiążą go w jednakiej mierze zarówno względem jego klienta, jak i osoby trzeciej. Ustawa zobowiązuje notariusza do zachowania przy wykonywaniu tych obowiązków „szczególnej staranności” (art. 49 pr. not.). Naruszenie ich musi być wprawdzie zawinione (art. 415 k.c.), jednakże zważywszy na abstrakcyjną ocenę niedbalstwa (art. 355 § 1 k.c.) oraz zawodowy charakter działalności notariusza (art. 355 § 2 k.c.) sam fakt ich naruszenia przesądza z reguły o winie, co najmniej w postaci niedbalstwa. Użyte w art. 81 pr. not. określenie „czynność notarialna sprzeczna z prawem” obejmuje również czynność ważną wprawdzie z punktu widzenia prawa, lecz narażającą stronę na niekorzystne dla niej skutki, z uwagi na użyty język prawa w sposób budzący wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia; Biul.SN 2003/1/10.
  76. Jeżeli proponowana przez stronę czynność notarialna jest sprzeczna z prawem, notariusz ma nie tylko obowiązek poinformowania o tym, lecz także odmówienia jej dokonania, i to nawet wówczas, gdy poinformowana o tym strona podtrzymuje żądanie sporządzenia aktu notarialnego. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 1997 r. II CKN 420/97 OSNC 1998/5/76, OSP 1998/11/192, Wokanda 1998/3/3, M. Prawn. 1998/6/4.
  77. Ustawy z 1991 r. o notariacie.
  78. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2004 r. III CK 271/02 LEX nr 602711.
  79. Szczegółowe obowiązki notariusza w tym i pozostałych zakresach zostały omówione w Komentarzu P praktycznym do ustawy deweloperskiej. www.komentarzpraktyczny.pl.

 

Źródło: Nieruchomości i Prawo

« powrót

Logowanie do serwisu

x

Nie mam jeszcze konta