Deweloperski „Imperatyw i mus”

13.11.2012 12:51

Deweloperski

„Imperatyw1 i mus2

– nowość na rynku nieruchomości


29 kwietnia 2012 r. uderzy w deweloperów „meteoryt legislacyjny”. Miliony lat temu nawet dinozaury wyginęły od uderzenia meteorytu w ziemię. Czy deweloperzy Przeżyją?

 

Mus
W dniu 29.04.2012 r. deweloperzy będą mieli niewątpliwą przyjemność odczucia na własnym portfelu i sposobie zarządzania firmą skutków, jakie wywoła od 29.04.2012 r. ustawa z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalumieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Przyszłość zapewne pokaże, w czyim interesie tak naprawdę została uchwalona ustawa; moim zdaniem na pewno nie w interesie uczciwych deweloperów ani nabywców. W czasach PRL-u budownictwo meszkaniowe było w pełni kontrolowane przez państwo (przyp. red.: czytaj partię rządzącą), tzw. 5-, 10- i 15-latki realizowane w ramach planów rozbudowy państwa socjalistycznego. W dniu 29.04.2012 r. zaczniemy plan „wykończeniolatki” lub jeśli ktoś woli bardziej górnolotne sformułowania – „degrengolady gospodarczej budownictwa mieszkaniowego”. Bez względu na punkt widzenia gospodarczego czy politycznego, obiektywnie należy stwierdzić, że intencja ustawodawcy była dobra, tzn. operacja się udała, ale pacjent umiera i co gorsze z pełną świadomością. Chciałoby się powiedzieć: – eutanazjo gospodarcza przybywaj3.

Ale czy naprawdę jest tak źle? Czy nie możemy sobie pomóc? Możemy – pisząc „my” – mam na myśli deweloperów, nabywców i banki. Moim zdaniem bezwzględnie TAK! Możemy sobie pomóc!

 

Imperatyw kategoryczny4
Niniejszy artykuł jest kontynuacją tematu z poprzednich numerów miesięcznika5. W kolejnych tekstach będziemy wskazywać wszelkie rozwiązania prawne i faktyczne, które doprowadzą do zmiany pozycji deweloperów, nabywców i banków, pomimo wejścia ustawy w życie. Wskażemy najlepsze pomysły, także niekonwencjonalne (w granicach prawa) oraz nowe instytucje formalno-prawne ułatwiające życie gospodarcze deweloperom. Przedstawimy praktyczne rozwiązania w obszarze interpretacji prawnej ustawy oraz zaprezentujemy najlepsze publikacje w tym zakresie. Skuteczne działanie, może być oparte tylko na prawdziwej informacji, pełnej świadomości i najpełniejszej wiedzy w zakresie obszaru działania. Wszystkie te elementy zostaną przedstawione w kolejnych publikacjach naszego miesięcznika. Niniejszy artykuł jest kierowany przed wszystkim dla deweloperów, ale niewątpliwe także do przyszłych nabywców i banków, które będą finansować przedsięwzięcia  deweloperskie i zakupy przyszłych nabywców.

Wszystkie strony i uczestnicy przedsięwzięcia deweloperskiego oraz umowy deweloperskiej powinni być świadomi praw, obowiązków, zagrożeń, ale także możliwości, jakie zaistnieją od 29.04.2012 r.

 

Czynne prawo ogłoszeniowe

Każdy deweloper, który przed dniem 29.04.2012 r. rozpocznie sprzedaż, rozumianą jako podanie do publicznej wiadomości6 informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego – nie będzie musiał7 zapewniać nabywcom, środków ochrony przewidzianych w art. 4 analizowanej ustawy8, tj. zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego, otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego i gwarancji ubezpieczeniowej, otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego i gwarancji bankowej, otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego. Czy jednak każdy deweloper jest uprawniony do rozpoczęcia sprzedaży? Gdzie leży granica prawna, od której deweloper uzyskuje czynne prawo rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego?

 

Ciężar dowodu

Nie możemy zapominać, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, czy to ze strony banku, czy osoby zainteresowanej9 zawarciem umowy deweloperskiej lub nabywcy – na deweloperze będzie ciążył obowiązek udowodnienia, że rozpoczął on sprzedaż przed dniem 29.04.2012 r. Zatem deweloper powinien udokumentować fakt podania do publicznej wiadomości rozpoczęcia procesu oferowania lokali. Jeśli ogłoszenie w gazecie jest oczywistym dowodem i nie powinno budzić żadnych wątpliwości10, jednak nie możemy być już tacy pewni, kiedy ogłoszenie takie zostanie zamieszczone w Internecie. Można powoływać świadków, którzy potwierdzą zaistnienie owego ogłoszenia, od określonej daty, ale na pewno niepodważalnym dowodem będzie protokół notarialny11. Zatem każdy deweloper, który zdecyduje się na rozpoczęcie sprzedaży, powinien pamiętać o kwestii dowodowej.

 

Rozpoczęcie procesu oferowania

W świetle art. 71 k.c.12, nie powinno budzić niczyich wątpliwości, że podanie do publicznej13 wiadomości przez dewelopera14 informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego – nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 k.c., a stanowi jedynie zaproszenie do zawarcia umowy. Przesądza o tym, przede wszystkim forma15, w jakiej oferent składa ofertę, która powinna być złożona w formie wymaganej do zawarcia umowy, a zatem w przypadku umowy deweloperskiej16 w formie aktu notarialnego. Dodatkowo należy uwzględnić, że występujący w każdej reklamie element informacyjny17, nie przesądza jednocześnie, iż może zostać ona automatycznie uznana w związku z jego występowaniem za ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. Wręcz przeciwnie, w jednym z wyroków NSA18 wskazał, że jeżeli oferta zawiera dodatkowe dane, które nie są podmiotowo i przedmiotowo istotne do zawarcia oznaczonej umowy, tzn., gdy posługuje się elementami wartościującymi, zachęcającymi potencjalnego klienta do zakupu towaru i skierowana jest do bliżej nieokreślonego kontrahenta, to nie można mówić o fercie, lecz o reklamie19.

Prawidłowe odróżnienie oferty od zaproszenia do zawarcia umowy wymaga przeprowadzenia oceny, czy w konkretnym wypadku do potencjalnego kontrahenta kierowana była informacja o możliwości zawarcia określonej umowy i płynących z niej orzyściach, czy też sprecyzowana została jednoznaczna propozycja zawarcia z nim określonej umowy. Pierwsza sytuacja odpowiadać będzie zaproszeniu do zawarcia umowy, drugą należy już kwalifikować jako ofertę20.

 

Chaos definicji

Niestety ustawa zawiera wiele sprzecznych definicji, które nie pozwalają na jednoznaczne i ostateczne określenie poszczególnych zdarzeń, stanów faktycznych i prawnych oraz podmiotów podlegających ustawie. I tak, deweloperem jest przedsiębiorca21, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie umowy deweloperskiej zobowiązuje się do ustanowienia prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy, i przeniesienia tego prawa na nabywcę. Sama definicja umowy deweloperskiej rozszerza i konkretyzuje definicję dewelopera poprzez wskazanie, że ustanowienie lub przeniesienia na nabywcę prawa, o którym mowa w art.1 ustawy, nastąpi po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego oraz dodatkowo wskazuje, że nabywca musi zobowiązać się w takiej umowie do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa. Jeżeli definicja nabywcy nie wprowadza sprzeczności do analizowanych definicji, to na pewno wprowadza ją definicja przedsięwzięcia deweloperskiego, która stwierdza, że przedsięwzięcie deweloperskie, to wszelkie czynności podejmowane przez dewelopera, w wyniku realizacji których na rzecz nabywcy ustanowione lub rzeniesione zostaje prawo, o którym mowa w art. 1 ustawy. Jednoznacznie przy tym ustawa określa, iż w skład tych działań wchodzi budowa22, a zatem nie tyko działania dewelopera mające na celu wybudowanie nowego budynku i wyodrębnienie w nim lokali czy budowę domu jednorodzinnego ale także odbudowę23, rozbudowę24, nadbudowę25 obiektu budowlanego. Przy czym zgodnie z art. 3 ust.1 prawa budowlanego – obiektem budowlanym jest: budynek26 wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla27 stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekt małej architektury28 – a całość jest procesem, rozumianym jako29-przebieg następujących po sobie i powiązanych przyczynowo określonych zmian lub uporządkowany w czasie ciąg zmian i stanów zachodzących po sobie30. Definicja art. 3 pkt 6 ustawy (przedsięwzięcia deweloperskiego) zamierzenie nie odwołuje się do nazwania formy przeniesienia prawa z art. 1 ustawy (nie mówi o umowie deweloperskiej lub przedwstępnej z art. 2 ust. 2 ustawy) opisuje zakres przedmiotowy umowy (oczywiście jest on zbieżny z definicja zawartą w art. 3  st. 5 ustawy – umowy deweloperskiej),

wskazuje to na uznanie przez ustawodawcę innego rodzaju umów31, które nie są tożsame zakresem przedmiotowym i podmiotowym umowy deweloperskiej, a których zawarcie, mogłyby uprawniać dewelopera do ogłoszenia rozpoczęcia sprzedaży przed 29.04.2012 r.

 

Sformułowanie „ustanowione lub przeniesione prawo” jest zbyt ogólne i skutkuje nieprecyzyjną definicją przedsięwzięcia deweloperskiego, rozumiane jako proces, w wyniku realizacji którego na rzecz nabywcy ustanowione lub przeniesione zostaje prawo. Natomiast prawdziwym źródłem ustanowienia lub przeniesienia prawa32 jest umowa deweloperska – czynność prawna pomiędzy stronami, rodząca stosunek zobowiązaniowy. Przedsięwzięcie deweloperskie jest natomiast samym procesem budowlanym, które jest etapem wykonania zobowiązania uregulowanego w umowie deweloperskiej.

 

Logika

Resumując, definicja przedsięwzięcia deweloperskiego w pierwszej części określa skutek działań dewelopera tj. przeniesienie na nabywcę przez dewelopera praw określonych w art. 1 ustawy, a w drugiej części definicji określa czynności faktyczne i prawne dewelopera, które mają umożliwić osiągniecie takiego skutku. Na marginesie należy tylko wskazać, że użycie w pierwszej części definicji czasu przyszłego dokonanego, oznacza, że jeśli deweloper podjąłby działania prawne i faktyczne niezbędne do rozpoczęcia budowy, a nie osiągnąłby zamierzonego skutku w postaci przeniesienia praw, o których mowa w art. 1 ustawy – nie byłoby przedsięwzięcia deweloperskiego. Sytuacja taka jest możliwa w przypadku nie awarcia umowy przez dewelopera z nabywcą lub odstąpienia nabywcy od umowy i braku ostatecznego przeniesienia tych praw przez dewelopera na nabywcę, jako konsekwencji wymuszonej lub zaplanowanej przez dewelopera, a zatem niepodlegającej  od analizowaną ustawę i umożliwiającą deweloperowi sprzedaż lokali bez konieczności wszystkich obowiązków, jakie narzuci na deweloperów ustawa po 29.04.2012 r.

możliwości, jakie pozostawił ustawodawca w analizowanej ustawie, zostaną szczegółowo omówione w komentarzu, który zaprezentujemy czytelnikom na łamach wydania marcowego i kwietniowego naszego pisma. Powyższy przykład jest tylko jedną z wielu możliwości, jakie ustawodawca świadomie bądź nieświadomie pozostawił deweloperom.

 

Czynności budowlane

Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę33 z wyjątkami określonymi w art. 29-31 prawa budowlanego. Pozwolenia na budowę nie wymaga budowa m.in. miejsc postojowych dla samochodów osobowych do 10 stanowisk włącznie34 i jednocześnie pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających m.in. na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych35. Deweloper mógłby zatem zbudować mały parking dla samochodów osobowych. Pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzenia ani wykonywanie robót w tym zakresie36, jeśli ogrodzenie nie będzie budowane od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych,a jego wysokość będzie niższa niż 2,20 m. Podobnie zresztą pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających m.in. na instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych. Natomiast wykonanie ww. robót budowlanych wymaga zgłoszenia właściwemu organowi37. Do wykonywania robót budowlanych możnaprzystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie w drodze decyzji sprzeciwu38.

Nie wymaga natomiast żadnych formalności – montaż wolno stojących kolektorów słonecznych39. Zatem, deweloper ogrzewając miejsce przyszłej inwestycji, przyczyniając się jednocześnie do ochrony środowiska40, mogąc otrzymać z Krajowego systemu zielonych inwestycji41 dofinansowanie42 budowy instalacji43 kolektorów słonecznych44 inicjowałby przedsięwzięcie deweloperskie, uprawniające go do rozpoczęcia sprzedaży45.

 

Czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy

Przedsięwzięcie deweloperskie, to także czynności faktyczne i prawne podejmowane przez dewelopera niezbędne do rozpoczęcia budowy, przy czym ważne, że definicja przedsięwzięcia deweloperskiego zawarta w art. 3 ust. 6 ustawy, używa spójnika „oraz” jako spójnika definiującego w odniesieniu do tego samego przedmiotu, co oznacza, że czynności te nie muszą nastąpić łącznie z działaniami opisanymi w części pierwszej analizowanej definicji, ale są konsekwencją działań (czynności faktycznych i prawnych niezbędnych do rozpoczęcia budowy) i te właśnie działania dewelopera umożliwiają osiągniecie przyszłego skutku w postaci przeniesienia na nabywcę praw określonych w art. 1 ustawy (a dodatkowo w przypadku  lokali, uprzedniego zobowiązania dewelopera do ustanowienia odrębnej własności takiego lokalu). Konkretyzacja tych czynności następuje w szczególności poprzez nabycie praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa,  przygotowanie projektu budowlanego lub nabycie praw do projektu budowlanego, nabycie materiałów budowlanych i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych określonych odrębnymi przepisami. Zatem każde z działań dewelopera zmierzające do rozpoczęcia przedsięwzięcia deweloperskiego mogłoby go uprawniać do ogłoszenia rozpoczęcia sprzedaży, zarówno umowa przedwstępna na zakup gruntu przeznaczonego pod budowę, zlecenie architektowi projektu budowlanego (pomimo że grunt nie został zakupiony), podpisanie umowy przedwstępnej na zakup projektu budowlanego, kupno materiałów budowlanych (do planowanej budowy), uzyskanie innych zezwoleń, które przyczynią się do realizacji inwestycji.

 

Interpretacja biznesowa

Deweloperzy mogą podejść do interpretacji definicji zawartych w ustawie w sposób rozszerzający i przyjąć, że każda czynność prawna lub faktyczna uprawnia dewelopera do ogłoszenia rozpoczęcia sprzedaży, nawet jeśli nie ma się gruntu pod  budowę czy pozwolenia na budowę lub przyjąć definicję zawężającą i uznać, że tylko deweloper posiadający prawo do gruntu i ostateczne pozwolenie na budowę i który podpisał już umowę zobowiązującą do przeniesienia na kupującego praw o których mowa w art. 1 ustawy a w której to kupujący zobowiązał się do świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera – uprawnia dewelopera do ogłoszenia rozpoczęcia sprzedaży.

 

Interpretacja prawna

Orzecznictwo46 przyjmuje, iż wolno odstąpić od znaczenia literalnego danego przepisu, gdy znaczenie to pozostaje w oczywistym konflikcie lub sprzeczności ze znaczeniem innych norm systemu, gdy prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, gdy prowadzi do rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi. Przyjęcie rozumowania danego przepisu,w drodze przekroczenia jego ścisłego znaczenia tekstowego wymaga silnego uzasadnienia aksjologiczngo, odwołującego się przede wszystkim do wartości konstytucyjnych47. Jednak zgodnie z utrwalonymi zasadami wykładni48, podczas interpretacji sprzecznych ze sobą przepisów, w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę wyniki tzw. wykładni językowej, a więc ależy przyjąć dosłowne, literalne znaczenie danego zapisu. Zasada pierwszeństwawykładni językowej, choć nie ma charakteru absolutnego, dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji49. Wykładnia językowa przemawiałaby więc za ścisłym rozumieniem definicji dewelopera, użytej art. 3 pkt 1 ustawy deweloperskiej. Za wąskim rozumieniem kręgu osób posiadających przymiot dewelopera w rozumieniu ustawy przemawia również jej główny cel prawny (ratio legis), którym jest zapewnienie jak największej ochrony nabywcom.

 

Działanie i skutek

Od 29.04.2012 r. każdy deweloper będzie podlegał ustawie50. Deweloperzy, którzy przed 29.04.2012 r. nie podadzą do publicznej wiadomości51 informacji a temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów norodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego na pewno będą musieli zapewnić nabywcą środki ochrony, określne w art. 4 ustawy. Nie ulega także wątpliwości, że podjęcie przez dewelopera działań prawnych w celu realizacji obowiązków określonych w art. 4 ustawy, będzie wpływało bezpośrednio na koszt budowy planowanej inwestycji i znacznie ograniczy dewelopera w zakresie podejmowanych decyzji związanych z realizowaną inwestycją, co z kolei będzie skutkowało zmniejszeniem atrakcyjności oferowanych lokali (czy domów jednorodzinnych). Dodatkowo każdy deweloper, który złoży przed dniem 29.04.2012 r. wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę52, będzie dokonywał pomiaru wierzchni użytkowej budynku mieszkalnego jednorodzinnego i wielorodzinnego na zasadach dotychczasowych.

Dlaczego jedni deweloperzy mają być uprzywilejowani a inni nie? Myślę, że zamiast zastanawiać się nad niesprawiedliwością społeczną każdy deweloper (lub każdy, kto chce zostać deweloperem), powinien przed 29.04.2012 r. dokonać jednej małej czynności, która może zmienić jego dalszą pozycję biznesową po 29.04.2012 r., szczególnie, że są to czynności praktycznie bezkosztowe i nieangażujące czasu. Do sądów będzie należała ocena trafności wybranej przez dewelopera interpretacji zaprezentowanej w naszym artykule. Jednak szczęściu trzeba pomóc!

 

Węzeł gordyjski53 – przecinamy czy rozplątujemy?

Poszłabym zdecydowanie za rozwiązaniami przyjętymi przez Aleksandra Wielkiego, ale żyjemy przecież w demokratycznym państwie prawa, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej54. Art. 38 ustawy jednoznacznie wskazuje, że w przypadku rozpoczęcia sprzedaży przez dewelopera przed dniem wejścia w życie ustawy, deweloper musi zamieścić w prospekcie informacyjnym w sposób widoczny dla nabywcy informację o braku stosowania środków ochrony, o których mowa w art. 4 (rachunki powiernicze), a dodatkowo art. 17 ust. 1 ustawy zobowiązuje dewelopera do sporządzenia55 prospektu informacyjnego dotyczącego danego przedsięwzięcia deweloperskiego, albowiem zgodnie z art. 18 ust. 1 osoba zainteresowana zawarciem umowy deweloperskiej, może żądać po rozpoczęciu sprzedaży przez dewelopera doręczenia prospektu informacyjnego wraz z załącznikami. Skoro zatem art. 41 ustawy jednoznacznie wskazuje, że ustawa wchodzi w życie 29.04.2012 r.56 i nie zwiera przepisów przejściowych, to jak należy zinterpretować art. 38 ustawy? Gdzie zaczyna i gdzie kończy się granica zobowiązująca deweloperów do sporządzenia prospektu? Przecież każdy deweloper, który obecnie prowadzi sprzedaż, musiał jakoś ową sprzedaż rozpocząć i ogłosić. Zatem którzy deweloperzy? Czy tylko ci, ktorzy ogłosili sprzedaż po ogłoszeniu ustawy w Dzienniku Ustaw? Czy może wszyscy deweloperzy od początku zanim powstała sama ustawa? Treść pytań jest równie nie na miejscu, jak treść art. 38 ustawy. Nie da się bowiem określić granicy czasowej, od której deweloperzy byliby zobowiązani do wykonania obowiązków ustawowych określonych w art. 38 ustawy. Zatem w art. 38 ustawodawca zobligował dotychczasowych deweloperów do czynności, których spełnienie wymagałoby podleganiu ich działalności pod obowiązki wynikające z przepisów nowej ustawy już od momentu rozpoczęcia przedsięwzięcia deweloperskiego – co jest oczywiście niemożliwe. Regulacja ta prowadzi więc do wyraźnej sprzeczności realizacyjnej nałożonego obowiązku. Przepis ten stanowi kolejny przykład naruszenia przez ustawodawcę zasad poprawnej legislacji, z których wynika postulat tanowienia przepisów w sposób poprawny, precyzyjny i jasny. Precyzja przepisu powinna przejawiać się w konkretności nakładanych obowiązków i przyznawanych praw, tak by ich treść była oczywista i pozwalała na wyegzekwowanie57. Należyta poprawność, precyzyjność i jasność przepisów prawnych ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o ochronę konstytucyjnych wolności praw człowieka i obywatela. Adresat normy prawnej musi wiedzieć, jakie jego zachowanie i z jakich przyczyn ma znaczenie prawne58.

 

Lex retro non agit59 

Istotny problem stanowi zagadnienie stosowania postanowień nowej ustawy do umów deweloperskich obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy. Ustawodawca nie wskazał bowiem wprost w ustawie,jakie przepisy należy stosować do dotychczasowych umów deweloperskich, odnosząc się do kwestii przejściowych jedynie w przepisach art. 37-39, dotyczących kwestii środków ochrony oraz informacji w prospektach. W orzecznictwie dominuje pogląd60, według którego przepisy zawarte w nowych ustawach powinny mieć zastosowanie zarówno do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej – po wejściu w życie nowej ustawy. Zasada ta, zwana retrospektywnością prawa, oznacza więc, iż nowe przepisy prawne mają zastosowanie również do stosunków prawnych, które powstały pod rządami dawnego prawa i ciągle trwają, po wejściu w życie zmian prawnych. Jednak w przypadku omawianej ustawy oczywista sprzeczność niektórych obowiązków, uniemożliwiaich wykonanie.

Bono domino quot servi tot amici, malo domino quot servi tot inimici61  

Dochodzę jednak do wniosku, że ustawodawca świadomie i z pełną premedytacją wprowadził treść art. 38 ustawy, albowiem może on skutecznie zniechęcać deweloperów do rozpoczęcia sprzedaży (sformalizowanego w rozumieniu art. 3 pkt. 10 ustawy i do przyznawania się publicznego w tym zakresie przez samych deweloperów). Ale co mają zrobić deweloperzy, którzy nie rozpoczną sprzedaży (w rozumieniu art. 3 pkt 10 ustawy) ani przed wejściem ustawy, ani po jej wejściu? A za takich mogą być przecież uznani wszyscy dotychczasowi deweloperzy, którzy sprzedają lokale lub domy jednorodzinne i którzy tak naprawdę reklamowali swoje inwestycje, a nie rozpoczynali sprzedaży w rozumieniu ustawy. Skoro jednak nie rozpoczęli sprzedaży (w rozumieniu art. 3 pkt 10 ustawy) ani przed wejściem ustawy w życie ani po jej wejściu… formalnie nie są zobowiązani do sporządzenia prospektu informacyjnego, albowiem obowiązek taki dla dewelopera powstaje dopiero po rozpoczęciu sprzedaży w rozumieniu art. 3 pkt. 10 ustawy. Deweloperom, którzy nie zamierzają poddawać się nieracjonalnej woli ustawodawcy, proponujemy szczegółowe zapoznanie się z interpretacją ustawy62.

Co należy robić? Trzeba robić swoje! Deweloperzy muszą sprzedawać, bo to jest biznes, a nie teoriaprawa.

 Deweloperzy zostali pominięci w procesie legislacyjnym nad ustawą, zostali też zepchnięci na margines gospodarczy, bo tak sobie wymyślił ustawodawca. Jak się za to odpłacą? Myślę, że każdy deweloper w naszym kraju (nie wyłączając spółek notowanych na GPW) wykorzysta wszystkie luki prawne, jakie pozostawił w ustawie nasz ustawodawca. W kolejnych wydaniach gazety zaprezentujemy komentarz praktycznydo ustawy deweloperskiej63, który będzie szczegółowo omawiał możliwości działania dewelopera po 29.04.2012 r., i umożliwiał deweloperom wyrównanie szans na rynku nieruchomości. Pamiętajmy: Quae non sunt prohibita, permissa intelleguntur64.

 

  1. Łac. imperativus – rozkazujący – nakaz, reguła, zasada, która nie podlega dyskusji i którą można wywieść bezpośrednio z założeń teoretycznych.http://pl.wikipedia.org/wiki/Imperatyw.
  2. Cytat pochodzi z piosenki Andrzeja Zauchy pt. Julo, czyli męski blues, muzyka: J. Dobrzyński, słowa: K. Książek, albumy: Czarny Alibaba. Złota Kolekcja.
  3. Pogląd autora w zakresie eutanazji gospodarczej nie ma nic wspólnego z eutanazją medyczną.
  4. Imperatyw kategoryczny: nakaz moralny zobowiązujący do przyjęcia tylko takich zasad postępowania, jakie w każdej chwili mogłyby się stać normami powszechnymi, wprowadzony przez Immanuela Kanta. http://pl.wikipedia.org/wiki/ Imperatyw_kategoryczny.
  5. „Zamach na …” nr 1/2011 „Nieruchomości i Prawo”, „Prezydent noże stanąć przed Trybunałem Stanu za podpisanie „ustawy deweloperskiej” nr 2/2011 „Nieruchomości i Prawo”.
  6. Pojęcie to jest rozumiane bardzo szeroko, a sama czynność „podania” nie jest czynnością uzależnioną od skutku, dlatego wykonaniem tego obowiązku będzie np. ogłoszenie w prasie, radiu, telewizji,Internecie, reklama kinowa lub za pomocą innych środków wizualnych (plakaty, afisze, ulotki, tablice ogłoszeń) albo w formie ogłoszeń ustnych dokonanych w miejscach dostępnych dla ogółu społeczeństwa, na przykład podczas różnego rodzaju zebrań czy zgromadzeń (L. Stecki (w:) Komentarz, t. II, 1989, s. 827; J. Gudowski (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. II, 2007, s. 853; J. Jezioro (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2008, s. 1432; Z. Radwański (w:)
  7. System prawa prywatnego, t. 2, s. 26 i n.; zob. też wyrok SN z 28 września 2005 r., I CK 104/05, Wokanda 2006, nr 4, poz. 5, z glosą R. Szostaka, ST 2006, nr 12, s. 71 i n.).
  8. Art. 37 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.
  9. Ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.
  10. Zgodnie z art. 18 ust.1 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego – osoba zainteresowana uzyskuje status „nabywcy” po podpisaniu umowy deweloperskiej lub umowy zobowiązującej do jej zawarcia – umowy przedwstępnej,o której mowa w art. 2 ust. 2 tejże ustawy.
  11. Teoretycznie zasięg gazety, nakład i jej charakter mogły by mieć znacznie przy ocenie: publicznego” elementu definicji.
  12. Art. 79 pkt. 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, umożliwia notariuszowi sporządzenie protokołu ze stawiennictwa strony, która jednoczew obecności notariusza połączy się z dana stroną przy pomocy Internetu, tym samym poświadczając że w danym dniu istniała określona treść informacyjna pod określonym adresem www.
  13. „Ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje, skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do zawarcia umowy”.
  14. Nieuprawnionym jest twierdzenie, że oferta publiczna jest szczególną formą zawarcia umowy sprzedaży (…), innego rodzaju ofertą o której mowa w art. 66 k.c., zbliżona do zaproszenia do zawarcia umowy w rozumieniu art. 71 k.c. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 stycznia 2009 r. II FSK 1415/07 LEX nr 486218.
  15. Lub osoby przez niego upoważnione.
  16. Przewidziany w Kodeksie cywilnym (art. 66-70) skutek w postaci zawarcia umowy przez przyjęcie oferty nie wchodzi w rachubę, jeżeli w danym wypadku pojawia się konieczność zachowania wymogów, co do formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Forma ta musi być przestrzegana zarówno co do oferty, jak i jej przyjęcia, gdyż oba te zdarzenia prawne finalizują się w zawartej umowie. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2003 r. I CKN 487/01 LEX nr 477645.
  17. Lub umowy przedwstępnej, o której mowa w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Mogą jednak zaistnieć przypadki wynikające z niedoprecyzowania
    przepisów samej ustawy, jak i luk prawnych znajdujących się w ustawie, że określone ogłoszenie publiczne mogłyby stanowić ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. (ale o możliwościach, jakie zaistnieją po 29.04.2012 r. szerzej będzie można przeczytać w komentarzu do ustawy, który zaprezentujemy w następnym wydaniach pisma.
  18. Oferta wyrażać musi wyraźną wolę zawarcia kontraktu, reklama zaś z kolei odznaczać się musi wartościowaniem w postaci zachwalania czy też zachęty do nabycia określonych produktów (skorzystania z usług) reklamodawcy. Relacje między ofertą a reklamą, biorąc pod uwagę czynnik informacyjny, o którym mowa w art. 71 k.c., można określić w taki sposób, iż pojęcia oferty i reklamy obejmują dwa różniące się znaczeniowo, choć wykazujące punkty styczne zbiory określeń. Jednoznacznie jednak wynika z powyższego, że w przypadku wątpliwości interpretacyjnych, jeżeli stanowią one szczególny rodzaj informacji, powinny być traktowane nie jako oferty, ale jako zaproszenie do zawarcia umowy.Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 września 2009 r. I FSK 1381/08 LEX nr 593587.
  19. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Lublinie z dnia 26 marca 2003 r.I SA/Lu 982/02 LEX nr 102518.
  20. Co przeczy jednak zdaniem autora wnioskowaniu a maiori ad minus.
  21. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2010 r. III CSK 297/09 LEX nr 852669.
  22. W rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93,z późn. Zm).
  23. Należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; w rozumieniu 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo  budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm).
  24. Za odbudowę uznać należy budowę danego obiektu od nowa, po całkowitym rozebraniu budynku istniejącego, niweczącym jego istnienie. Jeśli jednak inwestor, wykonując na podstawie zgłoszenia remont obiektu budowlanego, stwierdził konieczność rozebrania oraz odbudowy niektórych jego części (ścian), wykorzystując jednak pozostałą część obiektu, nie zmieniając obrysu, gabarytów i formy architektonicznej obiektu, to nie ma podstaw do przyjęcia, że dokonał odbudowy obiektu, skoro zgodnie z art. 3 pkt 8 p.b. przy remoncie dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym, a przepisy prawa budowlanego nie określają zakresu czy skali zamiany elementów budowlanych w danym obiekcie innymi elementami. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 9 czerwca 2010 r. II SA/Sz 283/10 LEX nr 643805.
  25. Rozbudową jest powiększenie istniejącego obiektu budowlanego, w przypadku budynku o dodatkowe pomieszczenie, tj. pokój, wiatrołap, werandę lub w innym celu przeznaczoną przybudówkę. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 7 czerwca 2011 r. II SA/Bk 139/11 LEX nr 992854, także zmiana pewnych charakterystycznych dla obiektu budowlanego wartości, w szczególności kubatury, wysokości, szerokości i powstanie nowej substancji budowlanej Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2010 r. VII SA/Wa 1110/10 LEX nr 759846. Art. 28 ust. 1 prawa budowlanego.
  26. O nadbudowie budynku mieszkalnego można mówić w sytuacji, gdy powstaje dodatkowa kondygnacja. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2008 r. II OSK. 1927/06 LEX nr 510755, przez kondygnację należy rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak: maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia.– par. 3 pkt.16 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z dnia 15 czerwca 2002 r.).
  27. Należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach – art. 3 ust.2 prawa budowlanego.
  28. Należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe (art. 3 pkt3a prawa budowlanego np. drogi wraz ze zjazdami, wał przeciwpowodziowy,  kanalizacja kablowa), lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody,konstrukcje oporowe,  nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych,  elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową – art. 3 pkt. 3prawa budowlanego.
  29. Należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietnikiart. 3 ust. 4 prawa budowlanego.
  30. http://sjp.pwn.pl/szukaj/proces
  31. http://pl.wikipedia.org/wiki/Proces
  32. O czym mowa w dalszej części artykułu.
  33. Używamy skrótu myślowego, albowiem ustanowienie odrębnej własności lokalu może nastąpić w różnych formach prawnych a tak naprawdę dopiero wykonanie umowy deweloperskiej skutkuje przeniesieniem praw w niej określonychszczegółowa analiza definicji dewelopera, nabywcy i przedsięwzięcia deweloperskiego (wskazujący luki ustawowe w tym zakresie) zostanie omówiona w komentarzu, który zostanie zaprezentowany w kolejnych numerach pisma.
  34. Art. 29 ust. 1 pkt 10 prawa budowlanego.
  35. Art. 29 ust. 2 pkt.5 prawa budowlanego.
  36. Art. 30 ust. 1a pkt.3 prawa budowlanego.
  37. Art. 30 prawa budowlanego.
  38. Zgodnie z art. 30 ust. 5 prawa budowlanego właściwy organ wnosi sprzeciw, jeżeli: zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, budowa lub wykonywanie robót budowlanych objętych zgłoszeniem narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub inne przepisy, zgłoszenie dotyczy budowy tymczasowego obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12, w miejscu, w którym taki obiekt istnieje.
  39. Art. 29 ust. 2 pkt 16 prawa budowlanego.
  40. Zgodnie z art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska przez ochronę środowiska rozumie się podjęcie lub zaniechanie działań, umożliwiające zachowanie lub przywracanie równowagi przyrodniczej; ochrona ta polega w szczególności na: racjonalnym kształtowaniu środowiska i gospodarowaniu zasobami środowiska zgodnie z zasadą zrównoważonego rozwoju, przeciwdziałaniu zanieczyszczeniom, przywracaniu elementów przyrodniczych do stanu właściwego.
  41. Na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 17 lipca 2009 r. o systemie zarządzania emisjami gazów cieplarnianych i innych substancji (Dz. U. Nr 130, poz. 1070).
  42. Z środków uzyskanych ze zbycia w latach 2009-2012 jednostek przyznanej emisji.
  43. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska przez instalacje rozumie się, stacjonarne urządzenie techniczne, zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu.
  44. Na podstawie par. 2 pkt 5c rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 października 2009 r. w sprawie rodzajów programów i projektów przeznaczonych do realizacji w ramach Krajowego systemu zielonych inwestycji.
  45. Art. 3 pkt 10 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.
  46. Wyrok SN z 8.5.1998 r., I CKN 664/97.
  47. Wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r. sygn. K. 25/99.
  48. Podobnie Postanowienie SN z 1.7.1999 r., V KZ 31/99, Wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r. sygn. K. 25/99.
  49. Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06.
  50. Niemniej w następnych numerach wskażemy szczegółowe rozwiązania prawne pozwalające deweloperom na prowadzanie sprzedaży po 29.04.2012 r. na zasadach obowiązujących przed dniem wejścia w życie ustawy oraz zaprezentujemy komentarz do ustawy, który w sposób wyczerpujący i praktyczny będzie przedstawiał wszystkie aspekty określone ustawą.
  51. I nie zastąpi wykonania tego obowiązku, zawarcie przez dewelopera „umowy deweloperskiej’ lub przeniesienie praw, o których mowa w art. 1 ustawy, albowiem ustawa nie wymaga skutku związanego z ogłoszeniem, lecz samego faktu zamieszczenia ogłoszenia.
  52. Za taki wniosek będzie uważany każdy wniosek w tym zakresie, nawet niekompletny, jeśli brakujące dokumenty zastaną uzupełnione w terminie wyznaczonym przez organ administracji, zatem warto złożyć taki wniosek przed 29.04.2012 r., a następnie go uzupełnić – jeśli chcemy, aby pomiary były dokonywane na starych zasadach.
  53. Węzeł gordyjski – kunsztownie zawiązany lub, jak chcą inni, bardzo splątany węzeł z dereniowego łyka. Połączone nim były jarzmo i dyszel starego królewskiego wozu – daru wotywnego umieszczonego przez frygijskiego króla Gordiasa lub jego syna i następcę Midasa w świątyni Zeusa[1] w Gordion we Frygii (obecnie centralna Anatolia). Wedle przepowiedni wyroczni człowiek, który rozplącze węzeł, zostanie panem Frygii lub – według innych wersji – całej Azji. tp://pl.wikipedia.org/ wiki/W%C4%99ze%C5%82_gordyjski
  54. Art. 2 Konstytucji RP.
  55. Przez sporządzenie prospektu informacyjnego należy rozumieć jego napisanie i podpisanie przez osobę uprawnioną, zaś doręczenie prospektu informacyjnego pozostaje odrębną czynnością materialno-techniczną.
  56. 6 miesięcy od ogłoszenia.
  57. Wyrok TK z dnia 21 marca 2001 r. Sygn. K. 24/00.
  58. Wyrok TK z dnia 10 listopada 1998 r. Sygn. K.39/97.
  59. Prawo nie działa wstecz.
  60. Np. Uchwała TK z dnia 16 czerwca 1993 r. W 4/93, Uchwała NSA z 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06, Uchwała TK z dnia 16 czerwca 1993 r.W 4/93.
  61. Dobry pan, ilu ma niewolników, tylu też przyjaciół, zaś zły pan, ilu ma niewolników, tylu wrogów.
  62. W kolejnych numerach, zaprezentujemy komentarz praktyczny do ustawy.
  63. Ustawy z dnia z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.
  64. Co nie jest zakazane, uważa się za dozwolone.

 

Źródło: Nieruchomości i Prawo

« powrót

Logowanie do serwisu

x

Nie mam jeszcze konta